La Corte borró el artículo como si nunca hubiera existido
El 10 de agosto de 2004, la Sala Plena de la Corte Constitucional tomó una decisión inusual: declarar inexequible el artículo 4° de la Ley 860 de 2003 con efectos retroactivos hasta la fecha de promulgación de la ley. No desde el día del fallo —desde el 29 de diciembre de 2003, cuando el artículo había sido publicado en el Diario Oficial 45415. Como si nunca hubiera existido.
La decisión se registra en la Sentencia C-754 de 2004, con ponencia del magistrado Álvaro Tafur Galvis. Para llegar a ese fallo, la Corte encontró dos problemas separados e independientes: uno de forma —la manera en que fue aprobado— y uno de fondo —lo que pretendía hacer. Cualquiera de los dos habría bastado. Los dos juntos lo hicieron inevitable.
El contexto: la segunda ola de la reforma laboral y pensional
La Ley 860 llegó en diciembre de 2003, dieciséis meses después de la Ley 789 de 2002. Mientras que la Ley 789 atacó los beneficios laborales activos —redujo horas extra, eliminó recargos nocturnos, extendió la jornada diurna— la Ley 860 apuntó al otro extremo de la vida laboral: las condiciones en las que los trabajadores podían pensionarse.
Firmada el 26 de diciembre de 2003, en plena temporada navideña, por el presidente Álvaro Uribe Vélez y sus ministros de Hacienda, Alberto Carrasquilla Barrera, y de Protección Social, Diego Palacio Betancourt, la ley tenía cuatro artículos. Tres de ellos eran técnicos y relativamente acotados. El cuarto era otra cosa.
Los cuatro artículos: tres que quedaron, uno que cayó
El artículo 1° modificó los requisitos para la pensión de invalidez: quienes sufrieran pérdida de capacidad laboral por enfermedad o accidente debían demostrar no solo 50 semanas cotizadas en los últimos tres años, sino también una "fidelidad de cotización" mínima del 20% del tiempo transcurrido entre sus 20 años de edad y la fecha de calificación de la invalidez. Este requisito de fidelidad fue declarado inconstitucional cinco años después, mediante Sentencia C-428 de 2009.
El artículo 2° estableció un régimen especial de pensiones para los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad —DAS— en cargos de alto riesgo, permitiéndoles jubilarse a los 55 años tras 650 semanas de cotización especial, con reducción de un año de edad por cada 60 semanas adicionales aportadas.
El artículo 3° reguló la amortización de cálculos actuariales de empresas del sector privado, fijando plazo hasta el año 2023 para transferir dichos valores a las entidades de seguridad social.
Y el artículo 4°, el que la Corte borraría del mapa, pretendía modificar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993: el régimen de transición pensional.
Qué es el régimen de transición y por qué importaba
Cuando la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones, estableció un problema práctico: miles de colombianos llevaban décadas cotizando bajo reglas anteriores y estaban cerca de jubilarse. Cambiarles las condiciones a mitad de camino era inequitativo.
Para protegerlos, la Ley 100 creó el régimen de transición en su artículo 36: las personas que al 1° de abril de 1994 tuvieran 35 años o más si eran mujeres, 40 años o más si eran hombres, o 15 o más años de servicios cotizados —independientemente de la edad— mantendrían las condiciones pensionales del régimen anterior bajo el cual habían cotizado. Edad de jubilación, semanas requeridas, monto de la pensión: todo conforme a las reglas previas a la Ley 100.
Se trataba de una garantía de estabilidad jurídica. La Corte Constitucional la había protegido expresamente en la Sentencia C-789 de 2002, señalando que quienes estaban en el régimen de transición consolidaban "una situación concreta que no se les puede menoscabar". En el momento en que se expidió la Ley 860, aproximadamente tres millones de colombianos estaban amparados por ese régimen.
Lo que pretendía el artículo 4°
El artículo 4° de la Ley 860 establecía lo siguiente: para quienes estaban en el régimen de transición, solo se conservaría la edad de pensión favorable hasta el 31 de diciembre de 2007. A partir del 1° de enero de 2008, las demás condiciones —semanas de cotización requeridas y monto de la pensión— se regirían por el sistema general de la Ley 100 modificada por la Ley 797 de 2003, es decir, por las condiciones más exigentes.
En términos prácticos: un trabajador que cotizara bajo el régimen del ISS, que antes necesitaba 500 semanas para pensionarse —aproximadamente diez años—, habría necesitado desde 2008 cerca de 1.000 semanas o más bajo las nuevas reglas. Millones de personas que creían estar a años de su pensión habrían visto el horizonte alejarse de manera sustancial, sin haber cambiado nada de su situación real.
El truco legislativo: cómo lo aprobaron sin que nadie pudiera hablar
El primer problema que encontró la Corte en la Sentencia C-754/04 no fue lo que decía el artículo 4°, sino cómo llegó a convertirse en ley. El análisis de las actas del Congreso reveló una maniobra procedimental que la Sala Plena calificó como una elusión del deber constitucional de deliberar.
El proyecto original debatido en las Comisiones Séptimas Constitucionales de Senado y Cámara —competentes por materia en asuntos de seguridad social— contenía una solicitud de facultades extraordinarias: que el Congreso autorizara al presidente de la República para modificar por decreto el régimen de transición pensional. Las comisiones debatieron y aprobaron ese texto.
Cuando el proyecto llegó a las plenarias de Senado y Cámara para el segundo debate, el texto presentado era completamente diferente. Ya no era una solicitud de facultades: era una norma que directamente modificaba el artículo 36 de la Ley 100. El Congreso había pasado de "autoricemos al ejecutivo para cambiar el régimen" a "nosotros mismos lo cambiamos ahora", sin que las comisiones hubieran debatido esta versión concreta en ningún momento.
La Corte señaló que esto violó los principios de consecutividad e identidad del trámite legislativo. Pero el incidente más documentado ocurrió en la Plenaria de la Cámara de Representantes, donde el acta registró lo siguiente: tras la lectura del texto de la proposición sustitutiva, la Presidencia de la sesión pronunció la fórmula protocolar —"se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada"— sin conceder la palabra a ningún representante. Un congresista solicitó intervenir. No le fue concedido el turno. El artículo fue votado.
"La Presidencia de la sesión se limitó a repetir la fórmula [...] sin dar oportunidad alguna de discutir su contenido, el cual apenas en ese momento fue dado a conocer a la plenaria", consignó la Corte en su fallo. Para la Sala Plena, esto equivalía a la ausencia total de debate, un vicio insubsanable que ordenaba retirar el artículo del ordenamiento.
El doble fallo: forma y fondo
La Corte no se detuvo en el vicio procedimental. Analizó también el fondo del artículo y encontró un segundo conjunto independiente de razones para declararlo inconstitucional.
Con base en la Sentencia C-789 de 2002, la Sala Plena reiteró que el régimen de transición pensional no solo creaba expectativas legítimas —una categoría jurídica de protección menor al derecho adquirido— sino que una vez en vigencia la Ley 100, quienes cumplían los requisitos habían consolidado una situación concreta. Modificarla equivalía a desconocer el artículo 58 de la Constitución, que protege los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles.
El legislador, señaló la Corte, "no tuvo en cuenta que, como se explicó en la Sentencia C-789 de 2002, una vez entrada en vigencia la disposición que consagra el régimen de transición, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo consolidan una situación concreta que no se les puede menoscabar".
La combinación fue definitiva: el artículo 4° de la Ley 860 era inconstitucional tanto por vicios de procedimiento como por su contenido material. El fallo surtió efectos desde el 29 de diciembre de 2003 —la fecha de promulgación de la ley—, borrando retroactivamente el artículo como si nunca hubiera existido.
Lo que la Corte no pudo proteger
La victoria judicial fue real, pero parcial. El régimen de transición pensional que la Corte defendió en agosto de 2004 sería atacado de nuevo en 2005, esta vez mediante el Acto Legislativo 01 —una reforma constitucional que estableció que a partir del 31 de julio de 2010 solo quienes hubieran cotizado 750 semanas o más podrían mantenerse en el régimen de transición—. Al ser reforma constitucional, el estándar de la Sentencia C-754 no era aplicable. El régimen que la Corte protegió en 2004 fue finalmente liquidado entre 2010 y 2014.
Los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 860 permanecieron en pie. El requisito de fidelidad de cotización del artículo 1°, que exigía demostrar contribuciones continuas desde los 20 años para acceder a la pensión por invalidez, tuvo que esperar hasta la Sentencia C-428 de 2009 para ser retirado del ordenamiento.
Dos leyes, un patrón
La Ley 789 de 2002 y la Ley 860 de 2003 comparten más que un gobierno y un período. Ambas fueron aprobadas con deliberación pública mínima, ambas redujeron protecciones a los trabajadores colombianos, y ambas encontraron límites parciales en el control constitucional. La diferencia es que la Ley 789 quedó en pie: sus reformas laborales siguen vigentes más de veinte años después. El artículo 4° de la Ley 860 no corrió la misma suerte.
Lo que la Sentencia C-754 de 2004 documentó no fue solo una irregularidad legislativa. Fue la radiografía de un proceso en el que el Congreso aprobó, sin debate real, una modificación a las condiciones pensionales de tres millones de personas. Un congresista pidió la palabra para hablar de ello. No se la dieron. El artículo fue votado. Ocho meses después, la Corte Constitucional hizo lo que el Congreso no pudo hacer en ese momento: debatirlo.
